Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, caso Gómez del Moral Guasch, relativa a la cláusula IRPH – Cajas de Ahorro.

Por fin, el TJUE se ha pronunciado en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona. Lo primero que debe tener claro el lector es que el TJUE no es una instancia judicial a la que puedan recurrir las partes ante la disconformidad con la sentencia que un determinado órgano judicial haya dictado, es decir, si ahora se ha pronunciado el TJUE no es porque el consumidor a través de su abogado haya presentado un recurso contra una sentencia, sino porque el juez titular del Juzgado nº 38 de Barcelona ha considerado oportuno elevar una cuestión prejudicial al TJUE, que no es otra cosa que preguntar acerca de cómo debe interpretarse el Derecho de la Unión Europea, en  este caso, la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios. Ahora, con la sentencia del TJUE respondiendo a dichas cuestiones prejudiciales, corresponde a los órganos judiciales dictar sentencia en cada caso concreto, y lo correcto será que estudien atentamente esta sentencia para asegurarse, de aquí en adelante, de aplicar adecuadamente el Derecho de la Unión Europea.

IRPH

Empiecen ustedes por recordar lo que dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia 669/2017 de 14 de diciembre y lo que dijeron los magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas en su voto particular conjunto a dicha Sentencia. El Tribunal Supremo declaró, en el caso  enjuiciado, que la cláusula IRPH cumplía los requisitos de transparencia, porque al ser un índice oficial, cualquier consumidor atento y perspicaz estaba en disposición de acceder al BOE para examinar la normativa bancaria sobre los índices de referencia y las publicaciones mensuales de su evolución al alza o a la baja. Los magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas empezaron por establecer la diferencia entre el índice IRPH Cajas y la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a interés variable que incluye el IRPH como referencia en el momento de revisar el tipo de interés, porque el hecho de que sea un índice oficial, cuyo uso está legalmente permitido, no significa que su utilización sea obligatoria, sino todo lo contrario, las partes que suscriben un contrato pueden acordar el uso de un interés fijo o de un interés variable, y en este último caso pueden elegir entre varios índices de referencia. En la medida que la referencia de un préstamo hipotecario al IRPH Cajas, IRPH Bancos o IRPH Conjunto de Entidades deriva de un pacto contractual, y no de una norma legal imperativa, hay que valorar –primero- si dicho pacto ha sido negociado individualmente o por el contrario ha sido una oferta cerrada del banco ante la cual la otra parte no tenía otro remedio que aceptar o rechazar, y –segundo- si dicho pacto se ha producido entre un empresario y un consumidor o por el contrario se ha producido entre dos empresarios. Si es una condición contractual impuesta por un banco a un consumidor, debe respetar los requisitos de la Directiva 13/93 de la Unión Europea: debe estar redactada de manera clara y transparente. En desacuerdo con el planteamiento del Tribunal Supremo, aquellos votos particulares consideraron que la mera remisión en el contrato a un índice oficial recogido en una Circular del Banco de España era insuficiente para cumplir con las exigencias de información y transparencia, es decir, que el contrato debe recoger la definición completa y precisa del índice escogido y, además, proporcionar explicaciones acerca del funcionamiento concreto y modo de cálculo del índice, de modo que el consumidor esté en condiciones de comprender las obligaciones financieras que asume y de valorar correctamente otras posibles ofertas de contratación.

Ahora el TJUE ha respaldado esta tesis. Cuando las condiciones que rigen el préstamo hipotecario, incluido el índice de referencia (IRPH) que sirve para calcular el tipo de interés, forman parte de una oferta cerrada del banco sobre la cual no existió espacio para la negociación, y las partes del contrato son un banco y un consumidor, la cláusula del contrato relativa al interés variable debe cumplir con los requisitos de transparencia recogidos en la Directiva 13/93 de la Unión Europea. El sistema de protección de esta Directiva se basa en la idea de que el consumidor está en situación de inferioridad respecto al empresario, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a aceptar las condiciones redactadas de antemano por el empresario sin poder influir en su contenido. Precisamente considerando esa situación de inferioridad, la Directiva obliga a los Estados miembros de la Unión Europea a establecer una regulación legal que asegure que toda cláusula contractual no negociada pueda ser examinada por los jueces para controlar su posible carácter abusivo. El TJUE, al no ser una instancia judicial más, no puede confirmar o revocar una sentencia del sistema judicial español, pero sí fija los criterios interpretativos que deben seguirse. Ahora, corresponde a los jueces españoles determinar en cada caso concreto si la cláusula en cuestión cumple con los requisitos de buena fe, equilibrio y transparencia que impone la Directiva 13/93, de acuerdo a los criterios fijados por el TJUE.

El TJUE ha dicho muchas veces que la obligación de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse al plano formal y gramatical, es decir, que estén redactadas en un tamaño y formato suficiente para que se puedan leer, sino que debe interpretarse de manera extensiva, es decir, deben estar redactadas de manera que posibilite a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, la comprensión del funcionamiento concreto de la cláusula y las consecuencias que conlleva para sus obligaciones financieras. El Juzgado nº 38 de Barcelona preguntó al TJUE si para cumplir con la obligación de transparencia en un contrato de préstamo hipotecario, la cláusula de interés variable debe incluir información sobre el método de cálculo del índice y sobre la evolución de tal índice en el pasado y previsiones de cómo podría evolucionar en el futuro. El TJUE nos dice que corresponde a los jueces españoles comprobar en cada caso concreto si se han explicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndose evaluar el coste total del préstamo. Y continúa descendiendo de lo abstracto a lo concreto: a la hora de valorar si la cláusula es transparente se debe tener en cuenta si el contrato recoge la definición completa del índice de referencia escogido y la publicación en el BOE que lo establezca, de manera que el consumidor pueda consultar la Circular del Banco de España publicada en el BOE y verificar el modo de cálculo del índice antes de contratar un préstamo hipotecario; pero también nos dice que resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula comprobar si las entidades de crédito suministraron  información sobre la evolución del índice en que se basa el tipo de interés, ya que tal información también proporciona al consumidor una información objetiva sobre las consecuencias económicas que conlleva la aplicación del IRPH, así como un término útil de comparación entre tipos de interés basados en distintos índices de referencia (por ejemplo IRPH y Euribor).

Por último, el Juzgado nº 38 de Barcelona pregunta al TJUE si, en caso de declarar la nulidad de la cláusula IRPH, debe sustituir el IRPH por otro índice legal o bien fijar la obligación de devolver el capital del préstamo en los plazos pactados sin abono de intereses. El TJUE recuerda lo que ya ha dicho muchas veces: que por regla general, si un juez declara abusiva una cláusula debe abstenerse de aplicarla, para que no tenga efectos sobre el consumidor afectado, sin que sea aceptable modificar el contenido de dicha cláusula para seguir aplicándola. Aplicado al caso concreto, si el juez anula una cláusula IRPH y el contrato no prevé un índice supletorio que se aplique en caso de desaparición del anterior, en principio no deberá sustituir el IRPH por otro índice como el Euribor, ya que en tal caso estaría eliminando el efecto disuasorio que ejerce sobre los empresarios el hecho de que las cláusulas abusivas dejen de aplicarse frente a los consumidores.

Sin embargo, ya sabemos desde hace varios años que esta regla general tiene una excepción: si el juez considera que el contrato no puede subsistir tras la eliminación de una cláusula abusiva y la nulidad del contrato en su totalidad resulta especialmente perjudicial para el consumidor, está justificado que elimine la cláusula abusiva y en su lugar aplique una disposición supletoria de la legislación nacional. Los jueces españoles deberán considerar si un contrato de préstamo puede existir sin el pago de intereses, y en el caso de que sea jurídicamente posible deberán abstenerse de aplicar ningún otro índice sustitutivo previsto en la Ley. Sólo en caso de que el juez considere que el contrato de préstamo quedaría nulo en su totalidad tras la eliminación del tipo de interés, debería preguntar al consumidor si prefiere la sustitución del IRPH por otro tipo de interés o bien la nulidad total del contrato, advirtiendo que esto último conllevaría la obligación recíproca de las partes de devolverse lo recibido, con lo cual el consumidor debería devolver inmediatamente todo el capital pendiente y el banco debería devolver todos los intereses y comisiones cobradas, produciéndose por tanto una compensación de deudas (los intereses y comisiones pagadas se imputarían a la amortización del capital).

No corresponde al TJUE decidir si en el Derecho español puede subsistir un contrato de préstamo sin el pago de intereses, es decir, lo que tradicionalmente se ha llamado préstamo gratuito con la única obligación de devolver lo que fue prestado. Esta cuestión debe ser analizada por el sistema judicial español. Pero en caso de que un juez español considere que el préstamo gratuito es jurídicamente inviable en España, y que por tanto un préstamo sólo puede existir con intereses, antes de decidir si en defecto del IRPH aplica otro tipo de interés previsto en la Ley, como el Euribor, o bien anula el contrato en su totalidad, deberá preguntar al consumidor para que haga las alegaciones oportunas a través de su abogado, según lo que más convenga a su derecho. Imaginen distintas posibilidades, ante la perspectiva de elegir entre la nulidad total del contrato o la sustitución del IRPH por otro índice para que el préstamo siga desarrollándose conforme al plazo pactado: no es lo mismo un préstamo hipotecario en el cual queda una pequeña cantidad de capital por amortizar y en el que el deudor ha pagado altas cantidades en concepto de intereses, que un préstamo hipotecario al que aún queda un largo plazo de amortización.

Aún queda un largo camino por recorrer en la defensa de los deudores hipotecarios afectados por el IRPH, y no será fácil obtener la nulidad de este índice ni la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Les aseguro que no es cierto, como afirman los bancos, que el TJUE les haya dado la razón, pero tampoco es cierto que a partir de ahora, de manera automática, se vayan a ganar todos y cada uno de los casos de IRPH en nuestro país. Ahora, en el marco de cada proceso judicial individual y concreto, habrá que trabajar duro para poner de manifiesto que la cláusula IRPH no cumple con los requisitos de claridad y transparencia y que por tanto es abusiva. Pero sin duda, la reciente Sentencia del TJUE nos deja conclusiones de suma importancia: el hecho de que el IRPH fuera un índice oficial contemplado en la normativa española, no convierte automáticamente en transparentes las cláusulas de los préstamos hipotecarios que utilizaban este índice, por tanto, las entidades de crédito tienen la obligación de informar al consumidor de manera clara y transparente; a efectos de valorar si la cláusula es transparente, hay que tener en cuenta si el contrato recoge la definición correcta y completa del índice para que el consumidor pudiera localizarlo en el BOE, pero también si el contrato recoge información sobre la evolución histórica del índice, de manera que el consumidor pudiera comparar la evolución del IRPH con la del Euribor y así contar con la información necesaria para valorar correctamente otras posibles ofertas.

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