Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, caso Gómez del Moral Guasch, relativa a la cláusula IRPH – Cajas de Ahorro.

Por fin, el TJUE se ha pronunciado en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona. Lo primero que debe tener claro el lector es que el TJUE no es una instancia judicial a la que puedan recurrir las partes ante la disconformidad con la sentencia que un determinado órgano judicial haya dictado, es decir, si ahora se ha pronunciado el TJUE no es porque el consumidor a través de su abogado haya presentado un recurso contra una sentencia, sino porque el juez titular del Juzgado nº 38 de Barcelona ha considerado oportuno elevar una cuestión prejudicial al TJUE, que no es otra cosa que preguntar acerca de cómo debe interpretarse el Derecho de la Unión Europea, en  este caso, la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios. Ahora, con la sentencia del TJUE respondiendo a dichas cuestiones prejudiciales, corresponde a los órganos judiciales dictar sentencia en cada caso concreto, y lo correcto será que estudien atentamente esta sentencia para asegurarse, de aquí en adelante, de aplicar adecuadamente el Derecho de la Unión Europea.

IRPH

Empiecen ustedes por recordar lo que dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia 669/2017 de 14 de diciembre y lo que dijeron los magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas en su voto particular conjunto a dicha Sentencia. El Tribunal Supremo declaró, en el caso  enjuiciado, que la cláusula IRPH cumplía los requisitos de transparencia, porque al ser un índice oficial, cualquier consumidor atento y perspicaz estaba en disposición de acceder al BOE para examinar la normativa bancaria sobre los índices de referencia y las publicaciones mensuales de su evolución al alza o a la baja. Los magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas empezaron por establecer la diferencia entre el índice IRPH Cajas y la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a interés variable que incluye el IRPH como referencia en el momento de revisar el tipo de interés, porque el hecho de que sea un índice oficial, cuyo uso está legalmente permitido, no significa que su utilización sea obligatoria, sino todo lo contrario, las partes que suscriben un contrato pueden acordar el uso de un interés fijo o de un interés variable, y en este último caso pueden elegir entre varios índices de referencia. En la medida que la referencia de un préstamo hipotecario al IRPH Cajas, IRPH Bancos o IRPH Conjunto de Entidades deriva de un pacto contractual, y no de una norma legal imperativa, hay que valorar –primero- si dicho pacto ha sido negociado individualmente o por el contrario ha sido una oferta cerrada del banco ante la cual la otra parte no tenía otro remedio que aceptar o rechazar, y –segundo- si dicho pacto se ha producido entre un empresario y un consumidor o por el contrario se ha producido entre dos empresarios. Si es una condición contractual impuesta por un banco a un consumidor, debe respetar los requisitos de la Directiva 13/93 de la Unión Europea: debe estar redactada de manera clara y transparente. En desacuerdo con el planteamiento del Tribunal Supremo, aquellos votos particulares consideraron que la mera remisión en el contrato a un índice oficial recogido en una Circular del Banco de España era insuficiente para cumplir con las exigencias de información y transparencia, es decir, que el contrato debe recoger la definición completa y precisa del índice escogido y, además, proporcionar explicaciones acerca del funcionamiento concreto y modo de cálculo del índice, de modo que el consumidor esté en condiciones de comprender las obligaciones financieras que asume y de valorar correctamente otras posibles ofertas de contratación.

Ahora el TJUE ha respaldado esta tesis. Cuando las condiciones que rigen el préstamo hipotecario, incluido el índice de referencia (IRPH) que sirve para calcular el tipo de interés, forman parte de una oferta cerrada del banco sobre la cual no existió espacio para la negociación, y las partes del contrato son un banco y un consumidor, la cláusula del contrato relativa al interés variable debe cumplir con los requisitos de transparencia recogidos en la Directiva 13/93 de la Unión Europea. El sistema de protección de esta Directiva se basa en la idea de que el consumidor está en situación de inferioridad respecto al empresario, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a aceptar las condiciones redactadas de antemano por el empresario sin poder influir en su contenido. Precisamente considerando esa situación de inferioridad, la Directiva obliga a los Estados miembros de la Unión Europea a establecer una regulación legal que asegure que toda cláusula contractual no negociada pueda ser examinada por los jueces para controlar su posible carácter abusivo. El TJUE, al no ser una instancia judicial más, no puede confirmar o revocar una sentencia del sistema judicial español, pero sí fija los criterios interpretativos que deben seguirse. Ahora, corresponde a los jueces españoles determinar en cada caso concreto si la cláusula en cuestión cumple con los requisitos de buena fe, equilibrio y transparencia que impone la Directiva 13/93, de acuerdo a los criterios fijados por el TJUE.

El TJUE ha dicho muchas veces que la obligación de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse al plano formal y gramatical, es decir, que estén redactadas en un tamaño y formato suficiente para que se puedan leer, sino que debe interpretarse de manera extensiva, es decir, deben estar redactadas de manera que posibilite a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, la comprensión del funcionamiento concreto de la cláusula y las consecuencias que conlleva para sus obligaciones financieras. El Juzgado nº 38 de Barcelona preguntó al TJUE si para cumplir con la obligación de transparencia en un contrato de préstamo hipotecario, la cláusula de interés variable debe incluir información sobre el método de cálculo del índice y sobre la evolución de tal índice en el pasado y previsiones de cómo podría evolucionar en el futuro. El TJUE nos dice que corresponde a los jueces españoles comprobar en cada caso concreto si se han explicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndose evaluar el coste total del préstamo. Y continúa descendiendo de lo abstracto a lo concreto: a la hora de valorar si la cláusula es transparente se debe tener en cuenta si el contrato recoge la definición completa del índice de referencia escogido y la publicación en el BOE que lo establezca, de manera que el consumidor pueda consultar la Circular del Banco de España publicada en el BOE y verificar el modo de cálculo del índice antes de contratar un préstamo hipotecario; pero también nos dice que resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula comprobar si las entidades de crédito suministraron  información sobre la evolución del índice en que se basa el tipo de interés, ya que tal información también proporciona al consumidor una información objetiva sobre las consecuencias económicas que conlleva la aplicación del IRPH, así como un término útil de comparación entre tipos de interés basados en distintos índices de referencia (por ejemplo IRPH y Euribor).

Por último, el Juzgado nº 38 de Barcelona pregunta al TJUE si, en caso de declarar la nulidad de la cláusula IRPH, debe sustituir el IRPH por otro índice legal o bien fijar la obligación de devolver el capital del préstamo en los plazos pactados sin abono de intereses. El TJUE recuerda lo que ya ha dicho muchas veces: que por regla general, si un juez declara abusiva una cláusula debe abstenerse de aplicarla, para que no tenga efectos sobre el consumidor afectado, sin que sea aceptable modificar el contenido de dicha cláusula para seguir aplicándola. Aplicado al caso concreto, si el juez anula una cláusula IRPH y el contrato no prevé un índice supletorio que se aplique en caso de desaparición del anterior, en principio no deberá sustituir el IRPH por otro índice como el Euribor, ya que en tal caso estaría eliminando el efecto disuasorio que ejerce sobre los empresarios el hecho de que las cláusulas abusivas dejen de aplicarse frente a los consumidores.

Sin embargo, ya sabemos desde hace varios años que esta regla general tiene una excepción: si el juez considera que el contrato no puede subsistir tras la eliminación de una cláusula abusiva y la nulidad del contrato en su totalidad resulta especialmente perjudicial para el consumidor, está justificado que elimine la cláusula abusiva y en su lugar aplique una disposición supletoria de la legislación nacional. Los jueces españoles deberán considerar si un contrato de préstamo puede existir sin el pago de intereses, y en el caso de que sea jurídicamente posible deberán abstenerse de aplicar ningún otro índice sustitutivo previsto en la Ley. Sólo en caso de que el juez considere que el contrato de préstamo quedaría nulo en su totalidad tras la eliminación del tipo de interés, debería preguntar al consumidor si prefiere la sustitución del IRPH por otro tipo de interés o bien la nulidad total del contrato, advirtiendo que esto último conllevaría la obligación recíproca de las partes de devolverse lo recibido, con lo cual el consumidor debería devolver inmediatamente todo el capital pendiente y el banco debería devolver todos los intereses y comisiones cobradas, produciéndose por tanto una compensación de deudas (los intereses y comisiones pagadas se imputarían a la amortización del capital).

No corresponde al TJUE decidir si en el Derecho español puede subsistir un contrato de préstamo sin el pago de intereses, es decir, lo que tradicionalmente se ha llamado préstamo gratuito con la única obligación de devolver lo que fue prestado. Esta cuestión debe ser analizada por el sistema judicial español. Pero en caso de que un juez español considere que el préstamo gratuito es jurídicamente inviable en España, y que por tanto un préstamo sólo puede existir con intereses, antes de decidir si en defecto del IRPH aplica otro tipo de interés previsto en la Ley, como el Euribor, o bien anula el contrato en su totalidad, deberá preguntar al consumidor para que haga las alegaciones oportunas a través de su abogado, según lo que más convenga a su derecho. Imaginen distintas posibilidades, ante la perspectiva de elegir entre la nulidad total del contrato o la sustitución del IRPH por otro índice para que el préstamo siga desarrollándose conforme al plazo pactado: no es lo mismo un préstamo hipotecario en el cual queda una pequeña cantidad de capital por amortizar y en el que el deudor ha pagado altas cantidades en concepto de intereses, que un préstamo hipotecario al que aún queda un largo plazo de amortización.

Aún queda un largo camino por recorrer en la defensa de los deudores hipotecarios afectados por el IRPH, y no será fácil obtener la nulidad de este índice ni la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Les aseguro que no es cierto, como afirman los bancos, que el TJUE les haya dado la razón, pero tampoco es cierto que a partir de ahora, de manera automática, se vayan a ganar todos y cada uno de los casos de IRPH en nuestro país. Ahora, en el marco de cada proceso judicial individual y concreto, habrá que trabajar duro para poner de manifiesto que la cláusula IRPH no cumple con los requisitos de claridad y transparencia y que por tanto es abusiva. Pero sin duda, la reciente Sentencia del TJUE nos deja conclusiones de suma importancia: el hecho de que el IRPH fuera un índice oficial contemplado en la normativa española, no convierte automáticamente en transparentes las cláusulas de los préstamos hipotecarios que utilizaban este índice, por tanto, las entidades de crédito tienen la obligación de informar al consumidor de manera clara y transparente; a efectos de valorar si la cláusula es transparente, hay que tener en cuenta si el contrato recoge la definición correcta y completa del índice para que el consumidor pudiera localizarlo en el BOE, pero también si el contrato recoge información sobre la evolución histórica del índice, de manera que el consumidor pudiera comparar la evolución del IRPH con la del Euribor y así contar con la información necesaria para valorar correctamente otras posibles ofertas.

Este es un despacho serio, proporciona información veraz y rigurosa, estudia cada caso con detalle y atiende a sus clientes durante todo el proceso judicial, desde el planteamiento de la primera reclamación hasta la ejecución de sentencia, pasando por la formulación de recursos si fueran necesarios. Por tanto, no sigue el modelo de negocio low cost basado en interponer miles de demandas, como si de formularios estándar se tratara, prometiendo que se hará de manera gratuita. Se evalúa la viabilidad de cada caso y se propone presupuesto detallado al cliente por las actuaciones jurídicas necesarias. Puede contactar a través de teléfono, correo electrónico o formulario de contacto de la página web, lea previamente información sobre el tratamiento de datos personales en Política de Privacidad. Si encuentra dificultad para contactar por teléfono, por favor, envíe un e-mail y el abogado se pondrá en contacto con usted a la mayor brevedad.

Sentencia del Tribunal Supremo nº 662/2019 de 12 de diciembre: la cancelación de un préstamo hipotecario no impide reclamar contra las cláusulas abusivas. ¿Significa esto que no hay plazo?

Cerramos el año comentando esta reciente sentencia del Tribunal Supremo, referente a una demanda en la cual se pedía la declaración de nulidad de una clausula suelo y la devolución de las cantidades cobradas durante su aplicación. Lo particular de este caso es que la demanda fue desestimada tanto en primera instancia como en la apelación resuelta por la Audiencia Provincial de Badajoz, por el siguiente motivo: al momento de interponer la demanda, el contrato de préstamo estaba extinguido y con ello tanto la cláusula suelo había agotado totalmente sus efectos. Ahora el Tribunal Supremo ha revocado esta sentencia, su decisión es la siguiente: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.

No sorprende que el máximo órgano judicial del Estado español se pronuncie en ese sentido, lo contrario habría sido escandaloso, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los principios de efectividad y no vinculación, los cuales exigen que una vez anulada una cláusula abusiva sean reparados los perjuicios causados a los consumidores. Lo que sí nos debería alarmar a todos es que el Supremo aplique el artículo 1301 del Código Civil, que regula la acción de nulidad de los contratos por error, dolo o falsedad de la causa, con un plazo para su ejercicio de 4 años contados desde la consumación del contrato. Y nos debería alarmar por varios motivos.

En primer lugar, porque aquí no estamos hablando de la anulación de los contratos en su totalidad por error, dolo o falsedad de la causa, sino de la nulidad de cláusulas no negociadas individualmente, condiciones generales de la contratación, impuestas a los consumidores dentro de la práctica conocida como contratación en masa, sobre la base de su carácter abusivo. Para que todo el mundo pueda entenderlo, se trata de una regulación especial, diseñada por los poderes públicos con la teórica finalidad de proteger a los consumidores de los abusos cometidos por los empresarios, teniendo en cuenta que en estos casos no existe negociación de las cláusulas de los contratos en pie de igualdad entre ambas partes, sino que una de las partes, el empresario (ya sea un banco, una compañía eléctrica o telefónica) nos pone por delante un contrato enorme con todas las condiciones redactadas de antemano, y a nosotros sólo nos queda la opción de aceptar o bien rechazar y probar suerte con otra empresa que ofrezca condiciones diferentes. Esta situación de desigualdad, caldo de cultivo para los abusos, es lo que justifica la existencia de un régimen legal de protección para los consumidores y usuarios, dicho régimen legal es muy diferente de lo que establece una norma del siglo XIX como el el artículo 1301 del Código Civil.

En segundo lugar, si acudimos al régimen legal de protección de los consumidores y usuarios, veremos que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho. El artículo 1301 del Código Civil habla de anulabilidad por causas muy tasadas, que tienen que ver con los vicios del consentimiento, que invalidarían un contrato en su totalidad, mientras que la Ley de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007 de 16 de noviembre) habla de nulidad de pleno derecho de cláusulas abusivas que, en principio, invalidaría únicamente las cláusulas afectadas, y no el contrato en su totalidad. Otra diferencia fundamental es que la acción de nulidad o anulabilidad del artículo 1301 del Código Civil está sometida a un plazo de 4 años, mientras que la acción de nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas es imprescriptible, es decir, no está sometida a plazo alguno.

Lo cierto es que en este caso el Supremo elude pronunciarse sobre la existencia de plazo para pedir la nulidad de las cláusulas abusivas. Algunos podrían pensar que esta omisión se debe a que el banco demandado no alegó la prescripción de la acción, sino la extinción del contrato como impedimento para pronunciarse sobre el fondo del asunto; otros, más inocentes, podrían pensar que se debe a un olvido o descuido, pero tratándose del Supremo, yo estoy muy seguro de que no se debe a la casualidad, sino a la voluntad deliberada de no aclarar la cuestión en este momento. No sería la primera vez que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre cosas que nadie le ha pedido, analiza hechos no controvertidos o trae a colación argumentos que ninguna de las partes ha esgrimido, sin importarle incurrir en incongruencia, o porque le importa más sentar jurisprudencia sobre algún asunto especialmente conflictivo. Si esta vez se ha ceñido escrupulosamente a las pretensiones de las partes, no creo, en mi humilde opinión, que sea por respeto al principio de justicia rogada.

Sea como fuere, el Tribunal Supremo saca de paseo el artículo 1301 del Código Civil, cuando bien podría haberse remitido a su dilatada jurisprudencia sobre la nulidad de pleno derecho y el carácter imprescriptible de la acción que la ejercita. Nos da a entender que el recurso de casación se estima porque la consumación del contrato no impide ejercitar la acción de nulidad y porque la acción de nulidad se ha ejercitado dentro del plazo de 4 años desde la consumación del contrato, según establece el artículo 1301 del Código Civil. Llegados a este punto, sólo puedo decir que ojalá el Tribunal Supremo, en próximas sentencias, aclare la cuestión diciendo que la acción de nulidad de pleno derecho no prescribe, y menos cuando se ejercita en defensa de los consumidores y usuarios, cuyos intereses están especialmente protegidos por el ordenamiento jurídico. Es deseo por mi parte pero también convencimiento de que es la solución jurídicamente más acertada, sin embargo, me van a permitir que dude la máxima autoridad judicial del Reino de España en lo que a protección de los consumidores se refiere.

Como resultado de esta novedosa sentencia se acerca un nuevo Black Friday en el sector legal, con multitud de bufetes asegurando que todos los clientes que alguna vez en su vida fueron perjudicados por una cláusula abusiva, ya sea la cláusula suelo, IRPH o cualquier otra, pueden reclamar y recuperar su dinero, con independencia de que el contrato esté actualmente cancelado y del momento en que se produjera dicha cancelación. Yo seguiré defendiendo, como hasta ahora, que la acción para pedir la nulidad de las cláusulas abusivas no prescribe, lo que implica tanto la eliminación de la cláusula como la devolución de las cantidades cobradas bajo su aplicación, y que por tanto es viable, ni mucho menos una temeridad, demandar al banco aunque el préstamo hipotecario esté amortizado desde hace más de 4 años. Sin embargo, en aras de la reflexión sosegada y la prudencia, no con la intención de aguar la fiesta a nadie, sino de que todos puedan decidir contando con la máxima información posible, finalizaré con las siguientes conclusiones:

  • La cuestión sobre el plazo para demandar al banco cuando la hipotecada está cancelada, sigue sin estar clara a los ojos de los intérpretes del Derecho, los Juzgados y Tribunales. Sí ha quedado claro que la cancelación o consumación del contrato no es impedimento para pedir la nulidad de las cláusulas, pero en ningún momento ha dicho el Tribunal Supremo que exista o no exista plazo para hacerlo.
  • Estamos cargados de argumentos, tanto en el Derecho comunitario como en el Derecho español, para defender que la acción de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe, pero los repertorios de jurisprudencia están llenos de sentencias injustas que, no obstante, siendo firmes no son susceptibles ya de recurso.
  • Siendo así, la gente tiene derecho a saber, antes de iniciar cualquier acción, que el Derecho está de nuestro lado pero la jurisprudencia aún no, al menos no la del Tribunal Supremo y buena parte de las audiencias provinciales.
  • Por tanto, si la hipoteca se canceló hace más de 4 años y se decide demandar al banco, fuera del plazo establecido en el artículo 1301 del Código Civil, existe a día de hoy un riesgo importante de que la demanda sea desestimada. Esto no significa que el caso no sea viable o no se recomiende demandar, sino que existen riesgos importantes y todo cliente debe ser consciente de ellos a la hora de tomar una decisión.

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El Abogado General del TJUE se pronuncia sobre las cláusulas IRPH: un paso más cerca de la victoria.

El informe del Abogado General es el trámite previo a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que llegará previsiblemente a finales de este año o principios del próximo. Se trata de un informe no vinculante, pero en la mayoría de los casos el Tribunal dicta sentencia de acuerdo al criterio del Abogado General. Debemos ser prudentes y considerar este informe como un avance, pero no como una victoria definitiva, ya que aún debe pronunciarse el TJUE y después, la contienda continuará en los tribunales españoles.

IRPH

Para poner en antecedentes al lector, evitando reiteraciones, me remitiré al artículo publicado sobre este asunto el pasado año en la página web del despacho colaborador ActivaT. En 2017 el Tribunal Supremo falló a favor de la Banca, pero los votos particulares de los Magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas dejaban espacio para la esperanza. Pocos meses más tarde, un caso de IRPH llegó al TJUE y en esas estamos, tras un informe favorable de la Comisión Europea, ahora llega el informe del Abogado General del TJUE, también favorable. Si bien el Tribunal no está obligado a seguir el criterio de ninguna de las instituciones que se han pronunciado con anterioridad, la estadística nos dice que lo hace en la mayoría de los casos y por tanto tenemos motivos para ser moderadamente optimistas. En cualquier caso, todos debemos tener claro dos cuestiones:

  • Una sentencia favorable del TJUE, en caso de producirse, no va a garantizar automáticamente la victoria en las demandas de IRPH. Aumentaría en gran medida nuestras posibilidades y sería muy esperanzador para los miles de afectados, pero después de la sentencia del TJUE seguirá quedando un largo camino por recorrer hasta conseguir sentencias firmes de los tribunales españoles que declaren la nulidad de las cláusulas IRPH.
  • El TJUE no declara abusivas las cláusulas de las hipotecas, más bien establece criterios para que los jueces españoles (y de los demás Estados miembros de la UE) interpreten el Derecho Comunitario y decidan cuándo una cláusula es abusiva. Por ejemplo, el TJUE puede decir, y esperamos que así sea, que el Tribunal Supremo estaba equivocado en la mayoría de sus argumentos de su sentencia de 2017 sobre el IRPH, puede establecer los criterios por los cuales se llega a la conclusión de que una cláusula es abusiva y cuáles son las consecuencias de esa decisión. Pero una vez esto ocurra, tocará seguir luchando en los tribunales españoles.

Sin más dilación, os dejo el enlace al informe del Abogado General y comentaré resumidamente las conclusiones sobre las cuestiones planteadas:

  • Una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la relativa al IRPH, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva, y por tanto los jueces españoles pueden comprobar si el banco ha proporcionado información clara y comprensible y a determinar si dicha cláusula es abusiva. En otras palabras, aunque el índice IRPH estuviera regulado en la ley y su uso fuera legal (valga la redundancia), es el banco quien decide estipular en el contrato el IRPH o cualquier otro índice y, por tanto, tiene la obligación de facilitar al consumidor una información clara y comprensible, de manera que si no cumple su obligación la cláusula puede ser declarada abusiva por los jueces.
  • Los jueces españoles pueden apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la relativa al IRPH, incluso si es una cláusula que afecta al objeto principal del contrato que ha sido redactada de manera clara y comprensible, porque el artículo 4.2 de la Directiva no fue traspuesto al Ordenamiento Jurídico de España. Esto significa que aunque el IRPH afecta al precio del contrato (el tipo de interés), la transparencia, información clara y comprensible de la cláusula no es el único criterio para que el juez valore si es abusiva o no, sino que también puede tener en cuenta el hecho de que la cláusula provoque un desequilibrio grave en los derechos y obligaciones de las partes.
  • El banco debe cumplir con una exigencia de transparencia e informar de manera clara y comprensible al consumidor sobre el método de cálculo del IRPH y los elementos que lo componen, esto implica especificar la definición completa del IRPH empleado, las disposiciones legales donde se regula y además, muy importante, la evolución que el IRPH escogido ha tenido en el pasado. Según nuestra experiencia, la mayoría de los préstamos hipotecarios no incluyen en su clausulado una información completa sobre el método de cálculo del IRPH, ni una definición completa del índice según la normativa que lo regulaba, pero absolutamente ninguno (hasta que alguno me demuestre lo contrario) se preocupó de informar al consumidor sobre la evolución que ha tenido el IRPH en el pasado.

El Abogado General concluye recordando que corresponde al juez nacional, a los jueces españoles en este caso, comprobar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional, es decir, en las leyes de España.

16 de junio de 2019: entra en vigor la nueva Ley Hipotecaria.

El pasado 16 de junio ha entrado en vigor la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. El objeto de esta entrada no es explicar una por una las novedades que plantea esta norma en relación a los contratos de préstamo y crédito hipotecario, puesto que ya lo hice en su momento aquí, sino profundizar en un aspecto de la nueva Ley al que no hemos prestado la suficiente atención: el papel decisivo que pasan a desempeñar los notarios en el control de transparencia de las cláusulas contractuales.

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Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

En primer lugar, cuando hablamos de transparencia en los contratos, ¿a qué nos referimos?

Concretamente, a la obligación de los empresarios y profesionales de redactar las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores de manera clara y comprensible, tanto gramaticalmente como materialmente. Esto significa que no basta sólo con que la cláusula esté redactada en un tamaño de letra legible, sino que además debe emplear un lenguaje sencillo y, cuanto mayor sea su importancia en el contrato, mayor esfuerzo debe realizar el empresario en orden a explicar el significado de la cláusula y las consecuencias que conlleva.

La Ley para la defensa de Consumidores y Usuarios, plasmada en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, recoge en su artículo 80 el deber de transparencia al que nos referimos. El incumplimiento de este deber conlleva la nulidad de la cláusula, es decir, si una cláusula está redactada de modo poco claro y transparente es nula y se tendrá por no puesta, como si nunca hubiera existido.

¿Significa esto que si una cláusula está redactada de manera clara y transparente, será válida en todo caso? No, porque la antes citada Ley de Consumidores y Usuarios establece en su artículo 82 que son abusivas las cláusulas no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato. Es decir, el hecho de que una cláusula sea transparente y por tanto el consumidor tenga conocimiento de su existencia y su significado, no la convierte automáticamente en válida, si pese a todo es desproporcionada y genera un desequilibrio importante que perjudica a la parte débil del contrato, al consumidor.

En segundo lugar, ¿por qué la Legislación española distingue entre cláusulas desproporcionadas y cláusulas no transparentes, si tanto unas como otras son abusivas y causan un perjuicio a los consumidores?

El origen de esta distinción se encuentra en la Directiva Europea 93/13, la cual en su artículo 4.2 estableció que  “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

La traducción de las normas comunitarias al castellano se las trae y da para otro tema, pero el artículo 4.2 de la Directiva se refiere, en definitiva, a que las cláusulas que afectan al precio y a los aspectos principales de los contratos no pueden ser juzgadas en función de si son desproporcionadas o no, sino únicamente examinando si se han redactado de manera clara y comprensible. A efectos prácticos, esto significa que si un contrato de suministro eléctrico, arrendamiento de vivienda o préstamo hipotecario fija un precio excesivo o desproporcionado a favor de la empresa y en perjuicio del consumidor, los tribunales no tienen potestad para anular la cláusula relativa al precio de dicho contrato, siempre que haya sido redactada de manera clara y transparente; dicho de otra manera: si has entendido que esta multinacional ha abusado de ti, es legal y te aguantas.

En el año 1998, las Cortes Generales aprobaron la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, que sirvió para incorporar al ordenamiento jurídico de España dicha Directiva Europea, pero curiosamente el artículo 4.2, al que nos acabamos de referir, no fue incorporado. El motivo por el que la Ley española no prevé este matiz, no lo conocemos a ciencia cierta, puede a buen seguro no responde a motivos ideológicos, que serían bastante dignos, sino a algo bastante vergonzoso, como que el Gobierno y los grupos políticos lo pasaran por alto, no le dieran importancia o incluso desconocieran ciertos aspectos de la Directiva Europea, teniendo en cuenta que la transposición se hizo con varios años de retraso y precisamente por ello fue sancionado el Reino de España. Lo que sí está muy claro es el motivo por el que la Directiva Europea incluía el matiz sobre las cláusulas abusivas relativas al precio de los contratos: las presiones de determinadas multinacionales y lobbies económicos, que no deseaban exponerse a controles, litigios e indemnizaciones por abusos relacionados con los precios.

Comoquiera que la Ley española no impide a los tribunales anular una cláusula relativa al precio de un contrato por causar desproporción en los derechos y obligaciones de las partes, aunque esté redactada de forma clara y transparente, se plantearon numerosas controversias en torno a esta cuestión. El mismísimo Tribunal Supremo estaba muy preocupado y planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que resolvió la misma mediante Sentencia de 3 de junio de 2010 (asunto C-484/2008), en la cual consideró que pese a lo establecido en la Directiva 93/13, un Estado miembro de la UE es soberano para decidir mediante sus leyes si permite o no el control de abusividad sobre los elementos esenciales de un contrato, como el precio.

Desde entonces, el tema debería haber quedado resuelto, pero ya se sabe que cuando los poderosos hacen una pregunta sólo están dispuestos a admitir una respuesta que sea de su agrado, así que el Tribunal Supremo aprovechó la histórica Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las cláusulas suelo, para aclarar que en España no está permitido a los jueces y tribunales realizar un control de contenido sobre las cláusulas que afectan a elementos esenciales de los contratos, aunque la Ley no lo impida en ningún pasaje. La mayor parte de los medios de comunicación y buena parte de los juristas pasaron por alto este detalle, porque al fin y al cabo era un aspecto secundario frente a la noticia del momento: la anulación de las cláusulas suelo y la limitación de la retroactividad; es decir, aquella Sentencia de 9 de mayo de 2013 dejó un sabor agridulce, ya que por un lado anuló las cláusulas suelo de tres importantes entidades, marcando el camino para todas las demás, y por otro lado negó a los consumidores el derecho a recuperar su dinero hasta esa fecha, pero en cualquier caso quedó relegado a un segundo plano el tema que ahora estamos tratando aquí: si los tribunales pueden anular o no una cláusula que afecta al precio por ser desproporcionada o sólo por falta de transparencia.

Como he dicho varios párrafos más arriba, la filosofía de esta regulación se resume del siguiente modo: si la cláusula sobre el tipo de interés del préstamo está redactada de forma transparente y has podido comprender lo que significa, deja de ser importante si dicha cláusula es desproporcionada y provoca un grave desequilibrio. Pensemos en el índice de referencia IRPH: no importa si era manipulable por los bancos y cajas, si es constatable matemáticamente que siempre tendría valores más altos que el Euribor, porque la desproporción y el desequilibrio no es un criterio admitido para que un juez o tribunal decida si es legal o no; únicamente importa si la cláusula que lo estipula está redactada de manera clara y comprensible.

Pasamos al tercer y último punto de este artículo: el papel de los notarios en el control de transparencia de las cláusulas.

Realmente, el trabajo de los notarios en cuanto a informar a los consumidores acerca del significado de las cláusulas recogidas en los contratos antes de firmar no es una novedad de la Ley 5/2019, sino que se remonta a mucho antes, aunque por razones de tiempo y extensión no vamos a seguir con los apuntes históricos, únicamente reseñar que el Derecho ya atribuía esta función a los notarios y que la nueva regulación, más que innovar, ha profundizado en dicha función, llegando a atribuirle una importancia decisiva.

El artículo 15 de la Ley de crédito inmobiliario, titulado “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”, establece que el cliente que se disponga a contratar un préstamo hipotecario deberá comparecer obligatoriamente ante el notario con al menos 1 día de antelación a la firma de la escritura. En esa comparecencia, el notario comprobará que el banco haya entregado todos los documentos de información personalizada sobre las condiciones del préstamo, asesorará al cliente sobre las cláusulas del contrato y expedirá un acta que dará fe de que éste comprende y acepta el contenido de los documentos que se dispone a firmar, entendiéndose cumplido el principio de transparencia en su vertiente material. Esto significa, ni más ni menos, que por expresa previsión de la Ley la simple firma de un acta notarial va a implicar una presunción de que el cliente comprende el significado de todas las cláusulas del contrato, impidiéndole alegar con posterioridad que las mismas no estaban redactadas de forma clara y transparente.

Es paradójico que la Ley 5/2019 se encargue, por un lado, de prohibir expresamente las cláusulas suelo, y por otro lado, de otorgar presunción de transparencia a todas las cláusulas de un préstamo hipotecario por el solo hecho de haberse firmado un acta notarial. La experiencia nos dice desde hace mucho que la mera firma de documentos, da igual que sean cuatro que trescientos, no garantiza que el contenido de los mismos sea comprensible y, aun menos, justo y equilibrado para las partes. A buen seguro, después de esta pomposa Ley, las hipotecas en España van a seguir siendo igual de oscuras y abusivas, o más si cabe, con la única diferencia de que a partir de ahora los jueces no podrán examinar si el contenido de los contratos es o no claro, comprensible y transparente para los consumidores.

Acuérdense del 16 de junio de 2019, porque va a marcar un antes y un después en la situación jurídica de los consumidores en España en el ámbito de las hipotecas, y va a ser para mal. Hay que advertirlo desde ya, sin tapujos ni medias tintas, la nueva Ley Hipotecaria no incrementa la protección a los consumidores, sino todo lo contrario, amplía los espacios legales que las entidades financieras pueden encontrar para cometer abusos. Si ponemos la presunción de transparencia de las cláusulas en relación con el hecho de que los jueces no pueden realizar un control de contenido sobre las cláusulas que afectan a elementos esenciales de los contratos, el resultado es que a partir de ahora deja de existir una base jurídica sólida para denunciar la abusividad de las cláusulas que afectan al tipo de interés e incluso determinadas comisiones, como la comisión de apertura, de los préstamos hipotecarios.

Es cierto también que cuando una puerta se cierra, una ventana se abre; los juristas tenemos, entre tantos defectos, la cualidad de encontrar diferentes vías para llegar al mismo lugar, pese a todas las trabas que van surgiendo en el camino, y así avanzar en defensa de los intereses de nuestros clientes. Pero no por ello es menos cierto que, para los préstamos hipotecarios que se firmen a partir del 16 de junio de 2019, buena parte de las estrategias jurídicas para la defensa de los consumidores van a dejar de ser válidas, debido a una reforma legal diseñada claramente para favorecer los intereses de los bancos.

 

 

 

Igualas de servicios jurídicos: tus necesidades legales cubiertas todo el año

Tanto si eres un trabajador asalariado como si eres pensionista o tienes un pequeño comercio, sé lo que necesitas y te ofreceré un asesoramiento legal permanente, durante todo el año, personalizado, ajustado a tus necesidades reales y a un precio asequible, ya sea en una cuota anual o en plazos mensuales.

Asesoramiento jurídico
Igualas de servicios jurídicos: tus necesidades legales cubiertas todo el año.

Si tus necesidades de asesoramiento legal se reducen a alguna consulta esporádica cada tres o cuatro años, quizás no necesites contratar una iguala o tarifa plana de servicios jurídicos, pero si te enfrentas a lo largo del año a varias situaciones que requieren la asistencia de un profesional, quizás deberías plantearte esta opción, porque sin duda te resultará más económica que pagar a un gestor o abogado cada vez que tengas dudas y mucho más segura que ponerte a buscar en Internet la solución a tu problema. Dependiendo de tus necesidades concretas, diseñaremos un plan de asesoramiento con una tarifa ajustada, que tendrá el alcance, la periodicidad y amplitud que tú necesites, ni más ni menos.

Lo que necesitas si tienes un pequeño comercio o te dedicas a cualquier actividad profesional: asesoramiento fiscal, laboral y protección de datos personales. Por supuesto, tus necesidades en cada campo variarán en función de la actividad a la que te dediques, pues no presenta los mismos requerimientos en materia de protección de datos un bar o una tienda de ultramarinos, en que sólo se tratan los datos de algún empleado y proveedores, que una clínica dental o una consulta de fisioterapia, donde se tratan multitud de datos sensibles de pacientes; del mismo modo que no presenta la misma complejidad el asesoramiento tributario en régimen de módulos que en estimación directa (IRPF), ni en régimen general que en recargo de equivalencia (IVA).

Lo que necesitas como trabajador asalariado: la afiliación a un sindicato de clase es siempre una buena opción para la defensa conjunta de los intereses de los trabajadores y trabajadoras, pero en cualquier caso yo te ofrezco asesoramiento laboral y de Seguridad Social durante todo el año. Para estar informado sobre el salario, los complementos, pluses, pagas extraordinarias, etc., que te corresponden por categoría en un determinado sector, para conocer las consecuencias que puede tener la venta de tu centro de trabajo a otra empresa, para saber qué opciones tienes ante una modificación unilateral de tus condiciones de trabajo, para tramitar la solicitud de la prestación por desempleo, gestiones relativas a tu pensión de jubilación, entre otros asuntos.

Lo que necesitas como consumidor y usuario: ya tengas un pequeño negocio o trabajes por cuenta ajena, seguro que te surgen de cuando en cuando dudas o problemas relativos a la vivienda, ya sea en alquiler o en propiedad con hipoteca, el coche, muebles, electrodomésticos, la factura de la luz o del teléfono. La avería del termo de gas que el arrendador no quiere hacerse cargo de reparar, el defecto de fabricación del coche que compraste, las comisiones de mantenimiento que te cobra el banco por una cuenta que sólo usas para pagar la hipoteca, la compañía telefónica que se niega a darte de baja, la empresa que entrega tus datos personales a un fichero de morosos con motivo de una deuda inexistente, etc.

Si tienes que pagar a un profesional por cada consulta o gestión, cada una de las veces que tienes pequeñas dudas o problemas y reclamaciones de baja cuantía, probablemente sea económicamente inasumible para ti y por ello la mejor opción quizás sea contratar una iguala de servicios jurídicos permanente, para todo el año, con una tarifa cerrada y una gama de servicios diseñada a tu medida. Es decir, no hay una iguala idéntica para todo el mundo, sino que ésta se planificará atendiendo a las necesidades concretas de cada cual. Si yo te ofrezco una tarifa de consultas ilimitadas cada año, puede que el precio sea muy elevado y a ti no te interese, entre otras cosas porque probablemente no tendrás tantas dudas o problemas que requieran un servicio de esa amplitud, y que en cambio te interese más, por ejemplo, un bono de cuatro consultas o reclamaciones al año.

Mis igualas de servicios jurídicos no incluyen la intervención en procedimientos judiciales o litigios, que se tratan de manera independiente, pero te puedo asegurar que un buen asesoramiento es útil para estar informado de antemano y tomar decisiones acertadas, ya sea a la hora de firmar un contrato, pedir un presupuesto o presentar una reclamación amistosa dirigida a la empresa o a la Administración, que muchas veces sirven para solucionar el problema y evitar pleitos innecesarios.

A veces es necesario interponer una demanda judicial para hacer valer tus derechos y otras veces no lo es, ya sea porque el problema se puede resolver por otros medios o porque el asunto no es viable y, por tanto, puede terminar peor que como empezó. Precisamente, éste es uno de los motivos para contratar una iguala de servicios jurídicos con mi despacho: información especializada para prevenir el problema antes de que ocurra y para tratar de resolver conflictos mediante la negociación y el acuerdo siempre que sea posible.

Mi filosofía es que el cliente no tenga que adaptarse al servicio que se le ofrece, sino que el servicio del asesor se adapte como un guante a sus necesidades. Explícame lo que necesitas y te daré presupuesto sin compromiso.

La imposición de las costas procesales en las demandas de nulidad de cláusula suelo.

Han pasado ya más de 2 años desde que se aprobó el Real Decreto-Ley 1/2017 de 20 de enero, relativo al procedimiento para la reclamación extrajudicial de devolución de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de las cláusulas suelo, en gran parte de los casos la reclamación se resuelve negativamente y mucha gente se pregunta si, en caso de ir a juicio, el banco será condenado en costas procesales, es decir, a pagar sus gastos de abogado y procurador. Resulta fundamental intentar resolver el conflicto mediante una reclamación previa contando con un asesoramiento jurídico de calidad para calcular de manera exacta, manualmente y sin calculadoras de internet, la cantidad que te corresponde. Mi despacho te ofrece el servicio de calidad que necesitas, te explico las claves en este artículo.

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La importancia de calcular correctamente las cantidades a la hora de reclamar la cláusula suelo

El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Es decir, si la sentencia estima todas las pretensiones de nuestra demanda, el tribunal deberá imponer las costas procesales al banco, dado que hoy en día la mayoría de la jurisprudencia es favorable a los consumidores en los casos de cláusula suelo.

A continuación, el artículo 395 dice que si la estimación de la demanda fuera parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que el tribunal aprecie que una de ellas ha actuado con temeridad. Buen ejemplo de ello sería una demanda en la que pedimos la nulidad de varias cláusulas abusivas, por ejemplo cláusula suelo, gastos, intereses de demora o vencimiento anticipado, y el tribunal estima todas las pretensiones salvo la devolución del impuesto de actos jurídicos documentados. En este caso, al tratarse de una estimación parcial, es bastante probable es que la sentencia no haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes, pero también puede ocurrir que el Juez considere que, pese a tratarse de una estimación parcial, el banco ha litigado con mala fe, porque el consumidor intentó resolver el conflicto con una reclamación previa y el banco denegó todas las solicitudes de manera temeraria, de manera que condene a éste al pago de las costas procesales.

Muchos preguntáis también si al banco se le imponen las costas procesales en caso de allanamiento. El allanamiento consiste en conformarse con las peticiones del demandante en el escrito de contestación a la demanda, y a ese respecto el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que si el demandado se allanase a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal aprecie mala fe en el demandado, apostillando a continuación que se entenderá en todo caso que existe mala fe cuando antes de presentar la demanda se hubiera formulado un requerimiento previo. Por lo tanto, si antes de presentar la demanda dirigimos una reclamación previa al banco y éste deniega nuestra solicitud, el allanamiento no le servirá para evitar la condena al pago de las costas procesales, porque existirá mala fe por su parte.

El Real Decreto-Ley 1/2.017 introdujo algunas novedades en la cuestión de las costas procesales en caso de allanamiento, pero no difieren en lo esencial de la regulación descrita anteriormente. En su artículo 4 establece los tres supuestos en los que no se impondrán las costas procesales al banco:

  • Si el consumidor acude a la reclamación extrajudicial del Real Decreto-Ley/1/2.017, el banco le ofrece la devolución de una determinada cantidad, el consumidor rechaza esta propuesta, interpone una demanda judicial y no consigue una sentencia con resultado económico más favorable que la propuesta extrajudicial del banco.
  • Si el consumidor interpone una demanda judicial sin haber acudido a la reclamación extrajudicial del Real Decreto-Ley/1/2.017 y el banco se allana antes de la contestación a la demanda.
  • Si el consumidor interpone una demanda judicial sin haber acudido a la reclamación extrajudicial, el banco se allana parcialmente antes de la contestación a la demanda, consigna judicialmente la cantidad a cuyo pago se comprometa y el demandante no consigue una sentencia con un resultado económico mejor que la cantidad consignada por el banco.

Fuera de estos supuestos sí se impondrán las costas al banco. Es decir, todos aquellos que habéis intentado resolver el conflicto mediante una reclamación previa y no ha resultado posible porque el banco se ha negado a realizar devolución alguna, una vez que interpongáis la demanda judicial, aunque el banco se allane, el tribunal deberá condenarle al pago de las costas procesales, ya que habría actuado con mala fe y temeridad al provocar un litigio innecesario.

Sí pueden resultar más problemáticos los casos en que hayáis interpuesto una demanda judicial sin realizar el requerimiento previo a la entidad bancaria, pues en tal caso ésta podría allanarse antes de la contestación a la demanda y previsiblemente el tribunal no la condenaría en costas, al no apreciar mala fe.

Del mismo modo, hay que tener especial cuidado cuando realizamos una reclamación previa y la entidad bancaria nos ofrece la devolución de una determinada cantidad, junto a un cuadro de amortización que refleje las diferencias de cuotas pagadas con y sin cláusula suelo. En ese caso es fundamental realizar los cálculos para verificar que la oferta del banco se ajusta a la devolución que nos corresponde, pues de lo contrario corremos el riesgo de aceptar la devolución de una cantidad inferior a la que tenemos derecho, o bien de aventurarnos a una demanda judicial a pesar de que la cantidad que nos ofrecen es correcta, y en este último caso, al no obtener una sentencia más favorable a la propuesta que nos había hecho el banco, lo más probable es que en caso de allanamiento el Juez decida no imponerle las costas procesales.

Desde este despacho siempre realizo reclamación previa a la demanda judicial, para intentar resolver el conflicto a la mayor brevedad y con el menor coste posible para el consumidor, o en caso de ser necesario iniciar un proceso judicial asegurarnos de que el Juez impondrá las costas procesales al banco. Para ello, no me limito simplemente a redactar escritos, sino que una vez recibida cualquier propuesta del banco, realizo un cuadro de amortización y los cálculos matemáticos necesarios para determinar las diferencias de interés ordinario, interés legal y amortización de capital a cuya devolución tiene derecho el cliente. Es decir, no confío el destino de los asuntos que me encargan mis clientes a calculadoras automáticas de internet, sino que desde mis conocimientos y experiencia como abogado experto en Derecho Bancario, realizo este trabajo manualmente para aportar un asesoramiento fiable y de calidad.

Nueva sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el vencimiento anticipado: así afecta a las ejecuciones hipotecarias en curso.

El 26 de marzo de 2019 el TJUE ha vuelto a pronunciarse, una vez más, al hilo de las cuestiones prejudiciales C-70/17 y C-179/17, sobre las cláusulas de vencimiento anticipado utilizadas por las entidades bancarias españolas en los préstamos hipotecarios, para repetir lo mismo de siempre: que si el juez declara abusiva esta cláusula no puede moderar, matizar o suavizar su contenido, sino que debe limitarse a eliminarla del contrato, y que el juez no puede sustituir la cláusula abusiva por una disposición legal supletoria salvo que el contrato no pueda subsistir en caso de eliminación de la cláusula y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. En este artículo explicaré cómo afecta esta sentencia a las ejecuciones hipotecarias en curso.

diosajusticia
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17.

A día de hoy existe en España un aluvión de ejecuciones hipotecarias pendientes de resolución en los Juzgados, muchas de ellas suspendidas y con los afectados en vilo. El motivo de ello son las cláusulas de vencimiento anticipado, presentes en todos los préstamos hipotecarios, que permiten al banco resolver el préstamo y reclamar al deudor el total de la deuda más intereses en caso de que se produzca el impago de una sola cuota. Con la nueva sentencia del TJUE, lo previsible es que los Juzgados españoles reanuden los procedimientos y acuerden archivar las ejecuciones, por los motivos que a continuación voy a comentar. Pese a valorar positivamente la sentencia, he de decir que echo en falta una mayor contundencia del Tribunal, que en este caso parece haberse puesto de perfil y deja espacio a indebidas interpretaciones de los Tribunales españoles.

A riesgo de hacer el artículo más extenso y tedioso de lo que me gustaría, es necesario empezar por poner al lector en antecedentes:

El TJUE resolvió sobre las cláusulas de vencimiento anticipado por primera vez el 14 de marzo de 2.013, sacándole los colores al Estado español. En aquel momento ya dijo que los Jueces españoles deben comprobar, entre otras circunstancias, 1) si la facultad de la entidad bancaria de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual y 2) si esa facultad está prevista para casos de incumplimiento suficientemente graves con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. La conclusión de este razonamiento era clara: una cláusula que permite vencer anticipadamente el préstamo por la falta de pago de una cuota es abusiva. Partiendo de esta argumentación, todas las ejecuciones hipotecarias en que los deudores eran consumidores debieron ser archivadas, sin embargo, desde entonces los Juzgados y Tribunales españoles insisten una y otra vez en formular cuestiones prejudiciales sobre el mismo tema desde ópticas y ángulos diferentes, lo que ha dado la oportunidad al TJUE de dictar sentencia sobre este asunto en multitud de ocasiones adoptando, no obstante, la misma decisión.

En la vorágine de cuestiones prejudiciales acerca del vencimiento anticipado ha tenido mucho que ver nuestro Tribunal Supremo, que en la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre, en el marco de una demanda colectiva de cesación y al hilo de las cláusulas de vencimiento anticipado, decidió pronunciarse sobre una cuestión por la que ni siquiera se le había preguntado: si debe o no continuar una ejecución hipotecaria en caso de declararse abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. La Ley de Enjuiciamiento Civil, tras una reforma motivada precisamente por la sentencia del TJUE del año 2.013, establece con claridad que el Juez archivará la ejecución hipotecaria cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, y si hay una estipulación que constituye el fundamento de la ejecución ésa es por antonomasia la de vencimiento anticipado. A pesar de todo, el Tribunal Supremo se preocupó de articular una enrevesada argumentación para tratar de convencernos de que la solución más beneficiosa para el deudor hipotecario es que la ejecución siga adelante, sin la aplicación de la cláusula abusiva, eso sí, y ante esta última matización uno queda perplejo y se pregunta cómo es posible ejecutar una hipoteca por la deuda total vencida, incluyendo capital, intereses ordinarios, intereses de demora y costas, sin resolver antes el contrato de préstamo, que es precisamente a lo que faculta la cláusula de vencimiento anticipado.

Aquella sentencia del Tribunal Supremo trajo consigo un aluvión de resoluciones judiciales que, pese a declarar abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado, ordenaban la continuidad de las ejecuciones. Aunque también hubo Jueces de instancia que formularon cuestiones prejudiciales sobre el vencimiento anticipado y suspendieron los procedimientos, a la espera de que el TJUE volviera a pronunciarse y se encargara de poner en su sitio al Tribunal Supremo (me vais a permitir la expresión), ya que ellos no estaban en condiciones de hacerlo, y esto ha permitido ganar tiempo a miles de familias que de otro modo ya habrían sido desahuciadas.

El 26 de enero de 2.017 el TJUE puso en evidencia otra vez al Estado español, declarando en resumen que, cuando el Juez nacional haya constatado el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato celebrado entre un consumidor y un empresario, la circunstancia de que el empresario haya esperado al impago de 3 cuotas mensuales o más, según establece el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes de solicitar la ejecución hipotecaria, en lugar de hacerlo en el momento en que se produjo el impago de la primera cuota adeudada, tal como prevé la cláusula del contrato en cuestión, no exime al Juez nacional de su obligación de declarar abusiva la cláusula con todas las consecuencias que procedan. De esta manera, el TJUE ya estaba anticipando hace 2 años que si la cláusula de vencimiento anticipado se declara abusiva, la ejecución hipotecaria debe archivarse.

Pero el propio Tribunal Supremo no quedó conforme con este planchazo y tuvo el arrojo, entiéndase en este caso la ironía, de formular una cuestión prejudicial mediante Auto de 8 de febrero de 2017 (asunto C-70/17), lo cual ha permitido que el TJUE vuelva a sacarle los colores, aunque resulta significativo que no ha dicho en su sentencia de 26 de marzo de 2.019 nada nuevo o sorprendente. Las preguntas del Tribunal Supremo eran dos:

  • Si los Jueces españoles pueden modificar o conservar parcialmente una cláusula de vencimiento anticipado que se declare abusiva.
  • Si los Jueces españoles pueden, una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado, aplicar supletoriamente una Ley nacional, aunque esto determine la continuación del proceso de ejecución hipotecaria contra el consumidor, por considerar esta solución más favorable para el mismo.

La respuesta del TJUE queda muy lejos de lo que el Tribunal Supremo pretendía y se resume en las siguientes ideas:

  • El sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al empresario, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el empresario sin poder influir en su contenido.
  • Teniendo en cuenta esta situación de inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada por los Tribunales para apreciar su posible carácter abusivo.
  • En el presente asunto, los propios Jueces que han formulado las cuestiones prejudiciales consideran que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva, en la medida que permite a la entidad financiera declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución total del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad.
  • Cuando el Juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, la Directiva 93/13 prohíbe integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula. Porque si el Juez pudiera modificar el contenido de las cláusulas abusivas, estaría contribuyendo a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los empresarios el hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los empresarios podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el Juez en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos empresarios.
  • El Juez puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición legal supletoria sólo cuando el contrato no pueda subsistir sin la existencia de la cláusula abusiva, esta circunstancia obligue a anular el contrato en su totalidad y el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales que le supongan una penalización.
  • Corresponde a los Jueces españoles en cada caso valorar, aplicando la Ley española, si el contrato de préstamo puede subsistir o no con la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado.
  • Si los Jueces españoles llegan a la conclusión de que el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, deben eliminar esta cláusula y abstenerse de aplicarla en modo alguno, salvo que el consumidor pida expresamente que continúe la ejecución hipotecaria porque considere que esto le es favorable.

Conclusión: los Jueces españoles deben valorar ahora, en cada una de las ejecuciones hipotecarias en curso, si el deudor hipotecario es un consumidor y si la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva, en tal caso si el contrato puede subsistir con la anulación de esta cláusula o por el contrario provocaría la nulidad del contrato en su totalidad. Si la conclusión es que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no provoca la nulidad del contrato entero, el Juez debe archivar la ejecución hipotecaria, salvo que el deudor le solicite expresamente lo contrario.

En mi opinión, las únicas cláusulas financieras esenciales del contrato de préstamo son el capital, el plazo y el sistema de amortización para devolver el capital, de manera que la nulidad y correspondiente eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impide que el contrato siga existiendo. De acogerse esta argumentación, el Juez deberá anular la cláusula de vencimiento anticipado y archivar la ejecución hipotecaria. Como resultado de ello, la entidad bancaria no podrá vencer anticipadamente el préstamo y en un procedimiento posterior sólo podrá reclamar las cuotas vencidas, por ejemplo, si nos queda un capital pendiente de 75.000€ a 2% de interés y el deudor ha dejado sin pagar 36 cuotas mensuales, el banco sólo podrá exigir el pago de las 36 cuotas vencidas, pero no el pago de la deuda total de 75.000€ más intereses.

Por último, si bien la nueva Ley Hipotecaria, que entrará en vigor el 16 de junio, permite a las entidades bancarias resolver anticipadamente el contrato de préstamo y solicitar la ejecución de la hipoteca ante un impago de 12 cuotas o 15 cuotas mensuales, según se produzca durante la primera o la segunda mitad del plazo, estas disposiciones de la nueva Ley no se aplicarán retroactivamente cuando la ejecución hipotecaria se haya iniciado con anterioridad a su entrada en vigor. Este hecho tiene importantes consecuencias, pues incluso en el caso de que se haya producido un impago superior a 15 cuotas mensuales, el Juez deberá archivar la ejecución hipotecaria siempre que considere abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y considere que su eliminación no provoca la nulidad del contrato en su totalidad.

Espero que el artículo, pese a su extensión y complejidad, te haya resultado interesante. Si es así comparte con tu entorno y, por supuesto, no dudes en comentar cualquier duda o apreciación sobre el tema.

Las novedades que trae la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (nueva Ley Hipotecaria)

Tras producirse su aprobación definitiva, el 16 de marzo se ha publicado en el BOE la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, coloquialmente conocida como la nueva Ley Hipotecaria. Su entrada en vigor se producirá dentro de 3 meses y conlleva importantes novedades para los contratos de préstamo hipotecario que se formalicen a partir de entonces. Analizamos sus puntos clave en este artículo.

Nueva Ley Hipotecaria

Esta Ley viene a incorporar al Ordenamiento Jurídico español la Directiva de la Unión Europea 17/2014, con un retraso de casi tres años. Aunque en este caso, la mayor parte de los cambios introducidos no proceden de la Directiva ni se trata por tanto de una imposición de la Unión Europea, sino que obedecen a la voluntad política del Gobierno y de los distintos grupos parlamentarios.

Se aplicará a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria en los cuales el prestatario o fiador sea una persona física, y que se garanticen con un inmueble que tenga el carácter de vivienda, así como a los préstamos que tengan por finalidad adquirir o conservar terrenos o inmuebles de cualquier tipo, siempre que alguno de los obligados tenga la condición de consumidor.

Nos llama la atención que las medidas de esta Ley no sólo se aplicarán a los consumidores y usuarios, es decir, en contratos ajenos a una finalidad empresarial, sino también a las personas físicas que actúen en su condición de profesionales cuando contraten un préstamo para su actividad económica y aporten su propia vivienda como garantía.

Entre las novedades de la nueva Ley, destacan en primer lugar las medidas relativas a las obligaciones de transparencia e información previa al contrato.

La entidad bancaria estará obligada a inscribir en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación las cláusulas utilizadas en los contratos de préstamo hipotecario. Además, los bancos tendrán la obligación de publicar las condiciones generales de los contratos en su página web o, en el improbable caso de no tener página web, ponerlas a disposición del público en sus oficinas de manera gratuita.

Con la nueva regulación, una vez que el cliente haya facilitado los datos necesarios sobre su situación financiera, necesidades y preferencias, el banco deberá entregarle con una antelación mínima de 10 días naturales respecto a la firma del contrato los siguientes documentos, que recogerán la información sobre las condiciones del préstamo:

  • La Ficha Europea de Información Personalizada (FEIN), que tendrá la consideración de oferta vinculante.
  • Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), que deberá indicar el índice de referencia utilizado para calcular el tipo de interés variable y advertir la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago.
  • En el caso de los préstamos a interés variable, un cuadro de amortización a futuro donde figuren las cuotas periódicas a pagar en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.
  • Una copia del proyecto del contrato.
  • Distribución entre las partes de los gastos asociados a la concesión del préstamo.
  • Las condiciones de garantía que deban cumplir los seguros de daños sobre el inmueble y de cumplimiento de las obligaciones del préstamo.

Además de facilitar los documentos que recojan esta información, el banco estará obligado a responder al cliente por escrito las consultas que le formule sobre el contenido y significado de las cláusulas del contrato. Las explicaciones deberán contener ejemplos prácticos ilustrados con diversos escenarios de coyuntura económica, especialmente sobre los tipos de interés.

El Notario pasará a desempeñar un papel fundamental en la comprobación de que el cliente ha sido debidamente informado de las condiciones del préstamo.

Pero mucho cuidado con esto, porque el hecho de que el Notario dé fe pública de que lo has entendido todo no significará que así sea, por lo que ahora, más que nunca, va a ser necesario acudir al Notario correctamente asesorado acerca de tus derechos y obligaciones, para evitar las indeseadas consecuencias de firmar un documento donde se dice que somos conscientes de todo, sin que en realidad hayamos comprendido nada.

A partir de la entrada en vigor de la Ley, será obligatorio que el cliente comparezca ante el Notario como mínimo 1 día antes de firmar la escritura, y en esa comparecencia lo primero que se comprobará es que el banco haya entregado en plazo los documentos de información personalizada sobre las condiciones del préstamo.

Una vez hecha esta comprobación, el Notario tendrá la obligación de asesorar al cliente, tanto prestatario como fiadores si los hubiera, de manera individualizada sobre las cláusulas contractuales. Para finalizar esta comparecencia previa, el Notario expedirá acta que da fe pública del cumplimiento de los requisitos legales y la información facilitada al cliente sobre las condiciones del contrato que va a firmar.

Es importante insistir en que este acta servirá como prueba de que el cliente comprende y acepta el contenido del documento, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material, incluso cuando el cliente se haya limitado a firmar los papeles que le da, primero el banco y unos días más tarde el Notario, sin entender nada. Por este motivo va a resultar más conveniente que nunca recibir un asesoramiento jurídico personalizado antes de firmar la hipoteca.

También ha sido objeto de regulación la evaluación de solvencia que las entidades bancarias deben realizar antes de conceder préstamos.

La evaluación de solvencia deberá tener en cuenta la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo, entre otros factores, su empleo, ingresos presentes y previsibles en el futuro, activos en propiedad, ahorro, gastos fijos y deudas actuales, así como la pensión de jubilación previsible, en caso de que el plazo de amortización del préstamo se prolongue hasta la edad de jubilación.

En ningún caso el banco podrá cobrar al cliente ningún tipo de comisión por los estudios necesarios para realizar la evaluación de solvencia.

Cuando el objeto del préstamo sea financiar la compra de una vivienda, la evaluación de solvencia no se podrá basar predominantemente en el valor de la vivienda aportada como garantía o en la expectativa de que su valor aumentará en el futuro.

Cuando el banco haya realizado la evaluación de solvencia de manera incorrecta o no haya recopilado información suficiente, no podrá utilizar posteriormente este motivo para resolver, rescindir o modificar el contrato, salvo que se demuestre que el cliente ha dado una información falsa de manera consciente.

La nueva regulación de las comisiones.

Respecto a la comisión por amortización anticipada, con carácter general la comisión o compensación no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el banco. Dicha pérdida financiera se calculará proporcionalmente al capital reembolsado, por diferencia negativa entre el capital pendiente en el momento del reembolso y el valor de mercado del préstamo en ese momento.

En todo caso, con independencia del porcentaje que pueda resultar del complejo cálculo anterior, en las hipotecas a interés fijo la comisión queda limitada a un máximo del 2% cuando se produzca en los primeros 10 años y al 1,5% a partir de entonces. Mientras que en las hipotecas a interés variable, la comisión queda limitada a un máximo del 0,25% en los primeros 3 años o bien al 0,15% durante los primeros 5 años.

También se establecen límites para las comisiones por novación para cambiar el tipo de interés variable por un tipo de interés fijo. Dicha comisión queda limitada, igual que en el caso anterior, a la pérdida financiera que pudiera sufrir el banco, pero en ningún caso podrá exceder del 0,15% si la novación se hace durante los 3 primeros años de vigencia del contrato, mientras que en caso de realizarse la novación después de los 3 primeros años de vigencia el banco ya no podrá cobrar dicha comisión por este concepto.

A su vez, la nueva Ley seguirá permitiendo a los bancos aplicar comisión de apertura, con el requisito de que se aplique una sola vez y englobe la totalidad de los gastos de estudio, tramitación y concesión del préstamo.

Los nuevos intereses de demora.

El interés de demora queda establecido de manera imperativa en el interés remuneratorio más 3 puntos porcentuales y sólo se aplicará al principal vencido y pendiente de pago, es decir, no podrá capitalizarse y generar intereses de los intereses. Además, al tratarse de una norma imperativa, no podrá establecerse en el contrato un interés de demora diferente, ni más alto, ni tampoco más bajo.

Nos llama especialmente la atención esta nueva regulación porque hasta el momento la Ley establecía el interés de demora máximo en el triple del interés legal, pero no excluía la posibilidad de que en el contrato se estipulara un tipo más bajo, y sobre todo, más allá de lo que decía la Ley, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había limitado el interés de demora al interés remuneratorio más 2 puntos porcentuales.

Así que a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley, el interés de demora de los préstamos hipotecarios no dependerá de lo que estipule cada contrato, sino que será en todo caso de 3 puntos por encima del interés remuneratorio.

¿Cómo se repartirán ahora los gastos asociados a la formalización del préstamo hipotecario?

En virtud de la nueva regulación, las entidades bancarias asumirán el pago íntegro de los gastos de Notario, Registro de la Propiedad y gestoría para la tramitación, formalización e inscripción de las escrituras de préstamo hipotecario, lo que se une al anterior Real Decreto-Ley por el cual también se atribuyó a los bancos el pago del Impuesto de actos jurídicos documentados. Por tanto, de los gastos asociados a la constitución de hipotecas los clientes asumirán únicamente los relativos a la tasación y las copias notariales que soliciten.

Es importante aclarar que esta nueva regulación no tendrá efectos retroactivos sobre los préstamos contratados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

¿Es verdad que la nueva Ley prohíbe las cláusulas suelo?

Efectivamente, la nueva regulación establece que en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés. No obstante, también se encarga de aclarar que el interés remuneratorio de los préstamos variables no podrá ser negativo, por lo que de facto se impone un suelo legal del 0%.

¿Y qué pasa con el IRPH?

La nueva Ley Hipotecaria prevé una regulación que puede afectar a este índice, pero no se aplicará retroactivamente a los afectados por préstamos hipotecarios anteriores a su entrada en vigor, de manera que los aspectos de la nueva Ley que aquí se comentan no deben confundirse con lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pueda resolver sobre el IRPH en los próximos meses.

Ante todo, hay que recordar que IRPH Cajas, IRPH Bancos e Indicador Activo desaparecieron en 2013 y que a día de hoy sólo sigue publicándose el IRPH Conjunto de Entidades.  Lo cierto y verdad es que la nueva Ley no ha ordenado que deje de publicarse el IRPH, pero sí se hace cargo de decir que los índices de referencia utilizados para los préstamos a interés variable deberán cumplir los siguientes requisitos:

  • Ser claros, accesibles, objetivos y verificables por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.
  • Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio banco o varios bancos que se pongan de acuerdo para alterarlo.
  • Los datos que sirvan de base al índice deben obtenerse mediante un procedimiento matemático objetivo.

En mi opinión, como abogado especializado en la materia, el IRPH Entidades no cumple estos requisitos. Pero insisto en que esta Ley no tiene efectos retroactivos sobre contratos realizados con anterioridad a su entrada en vigor y que, además, la Ley no ordena expresamente la desaparición del IRPH. Así que esto, unido a que el Gobierno viene actuando como paladín de la banca y está defendiendo en Europa la legalidad del IRPH, nos hace ser escépticos respecto a la trascendencia práctica de esta nueva regulación.

¿Es verdad que el banco ahora no podrá obligarme a contratar seguros?

La nueva ley prohíbe con carácter general a los bancos vincular la concesión de préstamos hipotecarios a otros productos, sin embargo, como era de esperar se prevén dos importantes excepciones para esta regla general:

  • Que el Banco de España autorice ese producto en concreto, al considerar que resulta beneficioso para el cliente.
  • Que se trate de un seguro que garantice el pago del préstamo o cubra los daños sobre el inmueble hipotecado.

De modo que, a efectos prácticos, la entidad bancaria sí podrá condicionar la concesión de préstamos a la contratación de seguros. En todo caso, lo que sí queda establecido legalmente que el banco deberá aceptar pólizas alternativas de otras aseguradoras que proponga el cliente, siempre que establezcan condiciones y prestaciones similares a las exigidas por el banco, sin que sea lícito exigir la contratación con una aseguradora en concreto.

Del mismo modo, la aceptación de una póliza alternativa no podrá suponer un empeoramiento de las condiciones del préstamo. Así las cosas, entendemos que será contrario a la Ley que la entidad ofrezca un tipo de interés más alto para el cliente que contrate el seguro con otra compañía alternativa o, dicho de otra manera, que ofrezca bonificaciones y un interés más bajo al cliente que contrate el seguro con una compañía vinculada al banco.

Tampoco podrá el banco pretender cobrar comisión de ningún tipo por estudiar pólizas de seguro alternativas que el cliente sugiera.

Respecto al vencimiento anticipado se recogen igualmente importantes medidas.

La nueva Ley sólo permitirá a las entidades bancarias resolver el contrato de préstamo hipotecario e iniciar la ejecución en los siguientes supuestos:

  • Durante la primera mitad del crédito, cuando se haya producido el impago del 3% del capital adeudado o equivalente a 12 plazos mensuales.
  • En la segunda mitad del plazo de duración del préstamo, cuando se produzca el impago del 7% del capital adeudado o equivalente a 15 cuotas mensuales.

Al igual que ocurre con los intereses de demora, la Ley no permite que se estipule en el contrato una regulación diferente sobre el vencimiento anticipado.

Aunque con carácter general esta Ley no se aplicará a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, las disposiciones relativas al vencimiento anticipado constituyen una excepción y, en principio, sí se aplicarán retroactivamente, salvo que el deudor alegue que prefiere acogerse a la regulación legal anterior. Por lo que habrá que valorar en cada caso concreto qué conviene más al deudor hipotecario.

Sin embargo, cuando se haya producido el vencimiento anticipado con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, por ejemplo cuando se haya iniciado la ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo o no, no se aplicará la regulación actual, sino la anterior.

Por tanto, resulta esencial en los casos de ejecución hipotecaria contar con un asesoramiento jurídico especializado para diseñar la estrategia procesal más favorable para la defensa del deudor hipotecario.

Nos dejamos en el tintero la nueva regulación de las hipotecas multidivisa y también las ventas de productos financieros vinculados a los préstamos. Lo hacemos de manera consciente, para tratarlo en otra entrada de manera particular.

Espero que este artículo te haya resultado interesante, si es así te invito a comentar cualquier duda o impresión al respecto y a compartir con tu entorno.

Tengo cláusula suelo en mi hipoteca y firmé un acuerdo con el banco para quitarla: ¿puedo reclamar?

Tras la conocida sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, se produjo un aluvión de acuerdos consistentes en reducir o eliminar la cláusula suelo de los contratos de préstamo hipotecario. Aquella sentencia declaró el carácter abusivo y la nulidad de la mayor parte de las cláusulas suelo, pero limitó a mayo de 2013 el derecho de los consumidores a obtener la devolución de las cantidades cobradas indebidamente, lo cual supuso la ocasión perfecta para que muchas entidades bancarias ofrecieran a sus clientes este tipo de acuerdos a cambio de renunciar a cualquier reclamación futura.  En el artículo de hoy analizamos si la firma de este tipo de acuerdos impide reclamar judicialmente con posterioridad.

Es de sobra conocido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró el 21 de diciembre de 2016 que, en caso de ser declarada abusiva y nula una cláusula suelo, los bancos están obligados a reintegrar a los consumidores todas las cantidades cobradas indebidamente, y que desde entonces el Tribunal Supremo se vio obligado a rectificar su criterio inicial.

Pero la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 no sólo estableció la prohibición de limitar temporalmente la responsabilidad indemnizatoria de los bancos por sus prácticas abusivas, aplicado al caso concreto de las cláusulas suelo. Su fundamentación va mucho más allá y es extrapolable a multitud de supuestos, al referirse al Principio de no vinculación, el cual comporta en general que la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula contractual debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, es decir, como si la misma nunca hubiera existido, de manera que quede totalmente reparado cualquier perjuicio que le hubiera causado.

Precisamente, bajo la anterior argumentación resulta inconcebible que se conceda validez a un acuerdo consistente en la imposición de renuncias a futuras reclamaciones. Pese a todo, la jurisprudencia de los tribunales españoles está dividida con respecto a esta cuestión y actualmente podemos encontrar resoluciones muy dispares en cada provincia, incluso en el seno del Tribunal Supremo, lo que contribuye a generar una grave inseguridad jurídica, una vez más en perjuicio del colectivo de los consumidores y usuarios.

En ese sentido, el propio Tribunal Supremo tuvo la oportunidad de estudiar en su Sentencia 558/2017 de 16 de octubre un caso de las siguientes características. Un ciudadano realizó un contrato de compra de su vivienda y se subrogó en el préstamo hipotecario que la promotora inmobiliaria mantenía con la entidad bancaria, el contrato incluía una cláusula suelo que le impediría a la postre beneficiarse de las bajadas del Euribor por debajo de dicho suelo, de modo que el cliente reclamó contra el banco en cuanto empezó a padecer los indeseables efectos de la cláusula, solicitando su eliminación o, al menos, su reducción, de modo que quedase equiparada al suelo estipulado en los préstamos que tenían con la misma entidad el resto de vecinos de esa promoción. El banco accedió a reducir la cláusula de este cliente y por ello se discutía, en el procedimiento judicial que éste inicio posteriormente, si un acuerdo de novación puede convalidar una cláusula nula. El Tribunal Supremo resolvió el asunto considerando que la cláusula suelo es nula de pleno derecho, lo que comporta que su nulidad no es subsanable ni susceptible de convalidación por un acuerdo posterior, y que por tanto nada impide que la cláusula sea declarada abusiva y el banco quede  condenado a devolver todas las cantidades cobradas indebidamente.

Sin embargo el mismo Tribunal Supremo se contradice gravemente pocos meses más tarde, al calor de las presiones del lobby financiero, algo a lo que tristemente nos tiene acostumbrados. Así ocurrió con la Sentencia 205/2018 de 11 de abril, un caso con los siguientes antecedentes. Como en el asunto anterior, un ciudadano había contratado un préstamo hipotecario para financiar la compra de su vivienda, y dicho préstamo contenía una cláusula suelo, por lo que tan pronto como este cliente empezó a padecer las consecuencias negativas de la cláusula reclamó su eliminación. La entidad le ofreció un acuerdo consistente en reducir la cláusula suelo a cambio de renunciar a ejercitar cualquier reclamación, y no en vano lo hizo precisamente en marzo de 2014, cuando el propio Tribunal Supremo había declarado abusivas las cláusulas de este tipo, aunque sin condenar a los bancos a devolver las cantidades cobradas con anterioridad a mayo de 2013. Para el Tribunal Supremo, este acuerdo es asimilable a una transacción extrajudicial y comporta un intercambio de prestaciones, de manera que el banco se compromete a reducir la cláusula y el cliente renuncia a cualquier reclamación, por lo que todo ello impide al consumidor ejercitar acción alguna en el futuro.

Bajo nuestro punto de vista, en contra del criterio que hasta el momento sostiene el Tribunal Supremo, la propia cláusula consistente en imponer al consumidor la renuncia a derechos legalmente reconocidos es abusiva y carece de validez, por lo que no debe tenerse en consideración a los efectos de impedir al consumidor ejercitar acciones judiciales. Además, en esa línea, lo cierto es que el banco no transige en absoluto ni concede prestación alguna, sino que únicamente se limitaría a cumplir la ley y abstenerse de aplicar cláusulas abusivas en perjuicio de los consumidores.

Como era de esperar, ante el panorama de criterios contradictorios por parte del Tribunal Supremo, varios juzgados formularon cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la validez de este tipo de acuerdos. Precisamente, el pasado 16 de noviembre de 2018 la Comisión Europea emitió un informe en el marco de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Teruel, y si bien dicho informe no es vinculante, junto al informe del Abogado General de la Unión Europea y las alegaciones de las partes, será uno de los dictámenes que el Tribunal tendrá en consideración para dictar Sentencia.

Analizamos algunas de las apreciaciones que contiene el informe de la Comisión Europea:

  • El hecho de que el consumidor haya escrito de su puño y letra que es consciente y comprende que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará de un determinado porcentaje, algo bastante habitual en los acuerdos de renuncia, no significa que exista negociación individual de la cláusula. Al contrario, el hecho de que multitud de contratos incluyen estipulaciones de idéntica redacción es un indicio claro de que se trata de condiciones predispuestas unilateralmente por los bancos, sin que los clientes tengan capacidad alguna para influir en su contenido.
  • Según la Ley española, la imposición a los consumidores de una renuncia a los derechos reconocidos legalmente es una cláusula abusiva. Además, dicha cláusula es abusiva con carácter general, sin necesidad de examinar las circunstancias de cada caso concreto, es decir, es abusiva en razón de su contenido y no necesariamente por falta de transparencia, aunque es cierto que, además, en la mayoría de los casos no se informa al consumidor sobre el significado y las consecuencias de la renuncia a la que se compromete.
  • No existe un verdadero intercambio de prestaciones entre las partes, sino que el consumidor es el único que renuncia al ejercicio de sus derechos. Mientras que la entidad bancaria no renuncia a ejercitar la acción de ejecución hipotecaria ante posibles impagos del deudor, el consumidor sí renuncia a plantear reclamaciones contra determinadas cláusulas abusivas del contrato.
  • Por último, la Comisión Europea recuerda que la protección de los consumidores es un asunto de orden público, lo que conlleva que el Derecho de la Unión y la Ley de los Estados miembros no pueden aceptar la mera renuncia al ejercicio de acciones y a la protección jurisdiccional, sin que se prevea al mismo tiempo otro medio similar alternativo para la resolución del conflicto, por ejemplo un sistema de arbitraje al que voluntariamente se sometan ambas partes.

En suma, el criterio de la Comisión Europea apunta a que las cláusulas consistentes en imponer al consumidor una renuncia sus derechos son abusivas y por tanto deben tenerse por no puestas, sin que puedan impedirle acceder a la vía judicial. Todo lo contrario a lo manifestado por el Tribunal Supremo, que sostiene hasta el momento la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales con posterioridad a la firma de este tipo de acuerdos.

Aunque es imposible prever de antemano cuánto tardará el Tribunal de la Unión Europea en dictar Sentencia sobre esta cuestión, atendiendo a la duración habitual de los procedimientos estimamos que la resolución no llegará al menos hasta mediados del próximo año 2.020. Aún no está todo dicho en este asunto, por lo que mantendremos informados a nuestros lectores sobre nuevas noticias que resulten de interés.

Novedades jurisprudenciales sobre los gastos asociados a las hipotecas

En este artículo analizamos las novedades jurisprudenciales en esta materia introducidas por las recientes Sentencias del Tribunal Supremo del pasado 23 de enero de 2019, que afectan a Bankia, Liberbank, Unión de Créditos Inmobiliarios (UCI), Banco Santander y Caja Rural de Asturias, y vienen a pronunciarse sobre los gastos y comisiones de apertura de los préstamos hipotecarios.

Gastos hipotecarios, gastos de formalización de hipoteca, cláusulas abusivas, reclamación
Gastos asociados a la constitución de préstamos hipotecarios

Si bien desde la conocida sentencia 705/2015 de 23 de diciembre ya quedó sentado que la imposición indiscriminada a los consumidores de todos los gastos relacionados con la constitución de la hipoteca es una práctica abusiva, mucho se ha discutido desde entonces en los tribunales sobre cuáles deben ser las consecuencias indemnizatorias. Así, muchos juristas, bufetes, asociaciones y movimientos sociales hemos defendido que las entidades bancarias deben ser condenadas a indemnizar a los consumidores, no sólo por las cantidades que la ley les obliga a pagar, sino por el montante total de los gastos asociados a la hipoteca, con un objetivo disuasorio, pues de lo contrario el mensaje que se envía a las entidades infractoras es que quebrantar la ley no tiene consecuencias negativas, en la medida que no recibirían penalización alguna por ello.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha venido finalmente a zanjar la cuestión, de nuevo con un claro sesgo pro-banco, lo cual es de lamentar. En ese sentido, establece que cuando la cláusula sea declara abusiva y nula, los gastos deberán repartirse de la siguiente forma:

– Los aranceles notariales en lo que respecta a la matriz de la escritura, deberán ser asumidos al 50% por cada parte, mientras que las copias de la escritura las abonará quien las solicite.

– Los aranceles registrales por la inscripción de la hipoteca deberán ser soportadas en su totalidad por la entidad bancaria.

– Los gastos de la gestoría encargada de la tramitación de la escritura y su inscripción, deberán ser abonados a partes iguales por banco y consumidor.

– En relación al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, viene a confirmar la sentencia del pasado mes de noviembre que atribuía el mismo al cliente.

– Los costes derivados de la tasación del inmueble serán asumidos totalmente por el cliente.

Con respecto a la comisión de apertura, declara que la misma es válñida por cuanto forma parte de la remuneración del banco y esta cuestión no es susceptible de control por los tribunales, sin embargo admite que esta cláusula sí puede ser objeto de control de transparencia, es decir, que los bancos deben informar con claridad sobre esta comisión e incluirla en la T.A.E. junto a los intereses y gastos del préstamo.

Es de reseñar que este criterio jurisprudencial sólo es aplicable, en lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, para las hipotecas contratadas con anterioridad al 9 de noviembre de 2018, pues en esta fecha entró en vigor el Real Decreto Ley que pasaba a atribuir el pago del mismo a las entidades bancarias.

Por último, parece muy cerca de aprobarse la nueva Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que tras conseguir mayoría suficiente en el Congreso de los Diputados se está tramitando ahora en el Senado. Esta norma introducirá importantes novedades en cuanto a las obligaciones de información y transparencia de los bancos, comisiones, gastos, productos vinculados y ejecuciones hipotecarias. Tan pronto como se produzca su aprobación definitiva y entrada en vigor, publicaremos una entrada informando sobre ella.