16 de junio de 2019: entra en vigor la nueva Ley Hipotecaria.

El pasado 16 de junio ha entrado en vigor la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. El objeto de esta entrada no es explicar una por una las novedades que plantea esta norma en relación a los contratos de préstamo y crédito hipotecario, puesto que ya lo hice en su momento aquí, sino profundizar en un aspecto de la nueva Ley al que no hemos prestado la suficiente atención: el papel decisivo que pasan a desempeñar los notarios en el control de transparencia de las cláusulas contractuales.

vivienda
Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

En primer lugar, cuando hablamos de transparencia en los contratos, ¿a qué nos referimos?

Concretamente, a la obligación de los empresarios y profesionales de redactar las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores de manera clara y comprensible, tanto gramaticalmente como materialmente. Esto significa que no basta sólo con que la cláusula esté redactada en un tamaño de letra legible, sino que además debe emplear un lenguaje sencillo y, cuanto mayor sea su importancia en el contrato, mayor esfuerzo debe realizar el empresario en orden a explicar el significado de la cláusula y las consecuencias que conlleva.

La Ley para la defensa de Consumidores y Usuarios, plasmada en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, recoge en su artículo 80 el deber de transparencia al que nos referimos. El incumplimiento de este deber conlleva la nulidad de la cláusula, es decir, si una cláusula está redactada de modo poco claro y transparente es nula y se tendrá por no puesta, como si nunca hubiera existido.

¿Significa esto que si una cláusula está redactada de manera clara y transparente, será válida en todo caso? No, porque la antes citada Ley de Consumidores y Usuarios establece en su artículo 82 que son abusivas las cláusulas no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato. Es decir, el hecho de que una cláusula sea transparente y por tanto el consumidor tenga conocimiento de su existencia y su significado, no la convierte automáticamente en válida, si pese a todo es desproporcionada y genera un desequilibrio importante que perjudica a la parte débil del contrato, al consumidor.

En segundo lugar, ¿por qué la Legislación española distingue entre cláusulas desproporcionadas y cláusulas no transparentes, si tanto unas como otras son abusivas y causan un perjuicio a los consumidores?

El origen de esta distinción se encuentra en la Directiva Europea 93/13, la cual en su artículo 4.2 estableció que  “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

La traducción de las normas comunitarias al castellano se las trae y da para otro tema, pero el artículo 4.2 de la Directiva se refiere, en definitiva, a que las cláusulas que afectan al precio y a los aspectos principales de los contratos no pueden ser juzgadas en función de si son desproporcionadas o no, sino únicamente examinando si se han redactado de manera clara y comprensible. A efectos prácticos, esto significa que si un contrato de suministro eléctrico, arrendamiento de vivienda o préstamo hipotecario fija un precio excesivo o desproporcionado a favor de la empresa y en perjuicio del consumidor, los tribunales no tienen potestad para anular la cláusula relativa al precio de dicho contrato, siempre que haya sido redactada de manera clara y transparente; dicho de otra manera: si has entendido que esta multinacional ha abusado de ti, es legal y te aguantas.

En el año 1998, las Cortes Generales aprobaron la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, que sirvió para incorporar al ordenamiento jurídico de España dicha Directiva Europea, pero curiosamente el artículo 4.2, al que nos acabamos de referir, no fue incorporado. El motivo por el que la Ley española no prevé este matiz, no lo conocemos a ciencia cierta, puede a buen seguro no responde a motivos ideológicos, que serían bastante dignos, sino a algo bastante vergonzoso, como que el Gobierno y los grupos políticos lo pasaran por alto, no le dieran importancia o incluso desconocieran ciertos aspectos de la Directiva Europea, teniendo en cuenta que la transposición se hizo con varios años de retraso y precisamente por ello fue sancionado el Reino de España. Lo que sí está muy claro es el motivo por el que la Directiva Europea incluía el matiz sobre las cláusulas abusivas relativas al precio de los contratos: las presiones de determinadas multinacionales y lobbies económicos, que no deseaban exponerse a controles, litigios e indemnizaciones por abusos relacionados con los precios.

Comoquiera que la Ley española no impide a los tribunales anular una cláusula relativa al precio de un contrato por causar desproporción en los derechos y obligaciones de las partes, aunque esté redactada de forma clara y transparente, se plantearon numerosas controversias en torno a esta cuestión. El mismísimo Tribunal Supremo estaba muy preocupado y planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que resolvió la misma mediante Sentencia de 3 de junio de 2010 (asunto C-484/2008), en la cual consideró que pese a lo establecido en la Directiva 93/13, un Estado miembro de la UE es soberano para decidir mediante sus leyes si permite o no el control de abusividad sobre los elementos esenciales de un contrato, como el precio.

Desde entonces, el tema debería haber quedado resuelto, pero ya se sabe que cuando los poderosos hacen una pregunta sólo están dispuestos a admitir una respuesta que sea de su agrado, así que el Tribunal Supremo aprovechó la histórica Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las cláusulas suelo, para aclarar que en España no está permitido a los jueces y tribunales realizar un control de contenido sobre las cláusulas que afectan a elementos esenciales de los contratos, aunque la Ley no lo impida en ningún pasaje. La mayor parte de los medios de comunicación y buena parte de los juristas pasaron por alto este detalle, porque al fin y al cabo era un aspecto secundario frente a la noticia del momento: la anulación de las cláusulas suelo y la limitación de la retroactividad; es decir, aquella Sentencia de 9 de mayo de 2013 dejó un sabor agridulce, ya que por un lado anuló las cláusulas suelo de tres importantes entidades, marcando el camino para todas las demás, y por otro lado negó a los consumidores el derecho a recuperar su dinero hasta esa fecha, pero en cualquier caso quedó relegado a un segundo plano el tema que ahora estamos tratando aquí: si los tribunales pueden anular o no una cláusula que afecta al precio por ser desproporcionada o sólo por falta de transparencia.

Como he dicho varios párrafos más arriba, la filosofía de esta regulación se resume del siguiente modo: si la cláusula sobre el tipo de interés del préstamo está redactada de forma transparente y has podido comprender lo que significa, deja de ser importante si dicha cláusula es desproporcionada y provoca un grave desequilibrio. Pensemos en el índice de referencia IRPH: no importa si era manipulable por los bancos y cajas, si es constatable matemáticamente que siempre tendría valores más altos que el Euribor, porque la desproporción y el desequilibrio no es un criterio admitido para que un juez o tribunal decida si es legal o no; únicamente importa si la cláusula que lo estipula está redactada de manera clara y comprensible.

Pasamos al tercer y último punto de este artículo: el papel de los notarios en el control de transparencia de las cláusulas.

Realmente, el trabajo de los notarios en cuanto a informar a los consumidores acerca del significado de las cláusulas recogidas en los contratos antes de firmar no es una novedad de la Ley 5/2019, sino que se remonta a mucho antes, aunque por razones de tiempo y extensión no vamos a seguir con los apuntes históricos, únicamente reseñar que el Derecho ya atribuía esta función a los notarios y que la nueva regulación, más que innovar, ha profundizado en dicha función, llegando a atribuirle una importancia decisiva.

El artículo 15 de la Ley de crédito inmobiliario, titulado “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”, establece que el cliente que se disponga a contratar un préstamo hipotecario deberá comparecer obligatoriamente ante el notario con al menos 1 día de antelación a la firma de la escritura. En esa comparecencia, el notario comprobará que el banco haya entregado todos los documentos de información personalizada sobre las condiciones del préstamo, asesorará al cliente sobre las cláusulas del contrato y expedirá un acta que dará fe de que éste comprende y acepta el contenido de los documentos que se dispone a firmar, entendiéndose cumplido el principio de transparencia en su vertiente material. Esto significa, ni más ni menos, que por expresa previsión de la Ley la simple firma de un acta notarial va a implicar una presunción de que el cliente comprende el significado de todas las cláusulas del contrato, impidiéndole alegar con posterioridad que las mismas no estaban redactadas de forma clara y transparente.

Es paradójico que la Ley 5/2019 se encargue, por un lado, de prohibir expresamente las cláusulas suelo, y por otro lado, de otorgar presunción de transparencia a todas las cláusulas de un préstamo hipotecario por el solo hecho de haberse firmado un acta notarial. La experiencia nos dice desde hace mucho que la mera firma de documentos, da igual que sean cuatro que trescientos, no garantiza que el contenido de los mismos sea comprensible y, aun menos, justo y equilibrado para las partes. A buen seguro, después de esta pomposa Ley, las hipotecas en España van a seguir siendo igual de oscuras y abusivas, o más si cabe, con la única diferencia de que a partir de ahora los jueces no podrán examinar si el contenido de los contratos es o no claro, comprensible y transparente para los consumidores.

Acuérdense del 16 de junio de 2019, porque va a marcar un antes y un después en la situación jurídica de los consumidores en España en el ámbito de las hipotecas, y va a ser para mal. Hay que advertirlo desde ya, sin tapujos ni medias tintas, la nueva Ley Hipotecaria no incrementa la protección a los consumidores, sino todo lo contrario, amplía los espacios legales que las entidades financieras pueden encontrar para cometer abusos. Si ponemos la presunción de transparencia de las cláusulas en relación con el hecho de que los jueces no pueden realizar un control de contenido sobre las cláusulas que afectan a elementos esenciales de los contratos, el resultado es que a partir de ahora deja de existir una base jurídica sólida para denunciar la abusividad de las cláusulas que afectan al tipo de interés e incluso determinadas comisiones, como la comisión de apertura, de los préstamos hipotecarios.

Es cierto también que cuando una puerta se cierra, una ventana se abre; los juristas tenemos, entre tantos defectos, la cualidad de encontrar diferentes vías para llegar al mismo lugar, pese a todas las trabas que van surgiendo en el camino, y así avanzar en defensa de los intereses de nuestros clientes. Pero no por ello es menos cierto que, para los préstamos hipotecarios que se firmen a partir del 16 de junio de 2019, buena parte de las estrategias jurídicas para la defensa de los consumidores van a dejar de ser válidas, debido a una reforma legal diseñada claramente para favorecer los intereses de los bancos.

 

 

 

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